Александр ПУШЕЧНИКОВ:
ОБОСНОВАН ЛИ ОТКАЗ В ХОДАТАЙСТВЕ О РАССМОТРЕНИИ «ШАНЫРАКСКОГО» ДЕЛА СУДОМ С УЧАСТИЕМ ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ?

Этот вопрос наиболее остро встал, когда после отказа в удовлетворении этого ходатайства один из подсудимых (Арон Атабек) в знак протеста прямо в суде порезал себе живот бритвой.
От правильного реше­ния этого вопроса зави­сит не только судьба дела, но и авторитет нашей судебной системы внутри страны и даже на международной арене.
Поэтому и решать его нужно было продуманно, осмотрительно, в стро­гом соответствии с требованиями закона, с над­лежащим толкованием норм уголовного и уго­ловно-процессуального права.
При решении этого вопроса необходимо иметь в виду два обстоя­тельства:
1. Вступили ли в силу, действовали ли к момен­ту рассмотрения этого дела в суде Закон о присяжных заседателях и За­кон о дополнении уголов­но-процессуального ко­декса разделом 13 (ст.ст.542-576), регла­ментирующим судопро­изводство по делам с участием присяжных заседателей?
2. Подсудно ли «шаныракское» дело суду при­сяжных заседателей?
Полагаем, что при по­ложительном ответе на эти вопросы отказ суда о передаче дела на рассмотрение суда присяж­ных заседателей пред­ставляется сомнитель­ным.
Итак, по первому воп­росу – действовали ли законы о суде присяжных заседателей к моменту рассмотрения данного дела.
Закон о присяжных за­седателях принят год тому назад – 16 января 2006 года. Этот Закон, а также Закон о судопро­изводстве по этим делам (раздел 13-ый УПК Республики Казахстан) введены в действие с 1 янва­ря 2007 года, о чем ука­зано в самих законах.
Судебное рассмотрение дела началось 12 ян­варя 2007 года, то есть когда эти законы вступи­ли в силу и действовали.
Тогда почему же их нельзя применять?

В обоснование такого решения приводятся, на наш взгляд, противоре­чащие закону суждения. Говорят, что следствие окончено и дело направ­лено в суд до введения в действие названных законов. Но какое это имеет значение? Раздел 13-ый УПК регламентирует дей­ствия суда по делам с участием присяжных за­седателей. Важно, чтобы к моменту рассмотрения дела судом (12 января 2007 года) закон вступил в силу и действовал. И только.
От следователя, при должном соблюдении права обвиняемых на рас­смотрение их дела с учас­тием присяжных заседа­телей, требовалось лишь разъяснить им это право при окончании следствия.
Но он этого не сделал, а прокурор при направле­нии дела в суд в декабре 2006 года, т.е. накануне вступления в силу нового закона, не обратил на это внимания. Можно ли это, мягко говоря, упущение использовать в ущерб ин­тересам подсудимых? Нам кажется, что нельзя.
Говорят также, что по справедливости целесо­образно было рассмот­реть «шаныракское» дело в суде присяжных засе­дателей, но формально суд был, якобы, прав, от­казав Арону Атабеку в удовлетворении хода­тайства. Обосновывается эта точка зрения тем, что, поскольку закон о судо­производстве с участием присяжных заседателей вступил в силу только 1 января 2007 года и он не имеет обратной силы, значит, и подсудимые, со­вершившие преступление до его издания, не могут рассчитывать на его применение; так толкует закон, например, Дос Кушим – председатель ко­митета «Опора Шаныраку», в интервью газете «Республика» от 19 янва­ря 2007 года.
Извините, но это тол­кование «шиворот на вы­ворот» по принципу: «В огороде бузина, а в Киеве дядька». Толкование ало­гичное: из правильной посылки делается неверный вывод. Именно потому, что рассматриваемый за­кон не имеет обратной силы, он подлежал при­менению по «шаныракскому» делу, поскольку действовал в момент су­дебного разбиратель­ства.
В данном случае реша­ющее значение имеет не время совершения пре­ступления (как считает Дос Кушим), а время вступления в силу, введения в действие процессуального закона.
Буквально на днях Северо-Казахстанский облсуд начал процесс с учас­тием присяжных заседа­телей по делу о тройном убийстве, совершенном в 1996 году (13 лет тому назад).
Действие уголовно-процессуального закона во времени четко сформулировано в самом за­коне:
«Уголовное судопро­изводство осуществля­ется в соответствии с уголовно-процессуаль­ным законом, вступив­шим в силу к моменту выполнения процессуаль­ного действия, принятия процессуального реше­ния.
Уголовно-процессу­альный закон, возлагаю­щий новые обязанности, отменяющие или умаляющие принадлежащие уча­стникам процесса пра­ва дополнительными ус­ловиями, не имеет обрат­ной силы» (ст.5 Уголовно-процессуального кодек­са РК).
Это означает, что при­меняется уголовно-про­цессуальный закон, действующий на момент дознания, предваритель­ного следствия либо су­дебного разбиратель­ства.
В отличие от уголовно­го закона (норм матери­ального права, определя­ющих преступность и не­наказуемость деяния) уголовно-процессуаль­ный закон не имеет обрат­ной силы. Всегда дей­ствует новый процессу­альный закон, независимо от времени совершения преступления.
Именно поэтому, повторяем, подлежал при­менению закон о судо­производстве с участием присяжных заседателей, вступивший в силу и во­шедший в действие 1 января 2007 года. К моменту судебного разбира­тельства – 12 января 2007 года закон действовал, и отказ в ходатайстве о его применении, на наш взгляд, неправомерен.
Точно также трактует­ся этот вопрос в моно­графиях, статьях, ком­ментариях к уголовному и уголовно-процессуаль­ному законодательству видных ученых в области уголовного права и про­цесса (А.Н.Тройнин, А.А.Пионтковский, М.Д.Шаргородский, А.С.Надбайло, И.Е.Фарбер и др.)
Нет нужды цитировать их высказывания. Со­шлюсь лишь на после­дний Комментарий к Уго­ловно-процессуальному кодексу Республики Ка­захстан под редакцией председателя Конститу­ционного Совета РК, доктора юридических наук, профессора Рогова И.И.: «Под действием уголов­но-процессуального за­кона во времени понима­ется применение уголов­но-процессуального за­кона, действующего на момент дознания, пред­варительного следствия или рассмотрения дела в суде.
Если во время рассле­дования или рассмотре­ния дела в суде закон был изменен, дополнен или заменен новым, то по вступлении его в закон­ную силу применяются новые процессуальные нормы… При производ­стве каждого процессу­ального действия надле­жит руководствоваться тем процедурным актом, который действовал в этот момент» (Коммента­рий к Уголовно-процессу­альному кодексу Респуб­лики Казахстан (общая часть), Алматы, Жетi Жарғы, 2002, стр.31).

В скобках заметим, что вслед за этим совершен­но правильным коммента­рием следует несколько не соответствующее ему утверждение, что, якобы, уголовно-процессуаль­ный закон имеет обрат­ную силу. Полагаем, что это является либо след­ствием орфографичес­кой ошибки (пропущено слово «не»), либо, скорее всего, комментаторы имели в виду действие во времени нового процес­суального закона по от­ношению к совершенно­му до его принятия пре­ступлению, являющемуся предметом судебного разбирательства (норма уголовного, материаль­ного, а не процессуального права). Хотя, на наш взгляд, это несопостави­мые понятия. Но и при та­ком сопоставлении сле­дует тот же вывод – но­вый процессуальный за­кон распространяется и на преступления, совершенные до его принятия. Поэтому «шаныракское» дело надлежало рас­смотреть по правилам, установленным новым За­коном о судопроизвод­стве с участием присяж­ных заседателей.
Теперь по второму вопросу – подсудно ли «шаныракское» дело суду присяжных заседателей?
Этот вопрос вообще не вызывает никаких сомнений.
Несколько подсуди­мых обвиняются по ста­тье 96 части второй Уго­ловного кодекса РК в умышленном убийстве при отягчающих обстоя­тельствах, санкция кото­рой предусматривает смертную казнь или по­жизненное лишение сво­боды.
Согласно закону (ст.543 УПК Республики Казахстан) эти дела отно­сятся к подсудности суда с участием присяжных за­седателей. Подсудность является одним из прин­ципов судопроизводства, обеспечивающих «судеб­ную защиту прав и сво­бод человека и гражда­нина» (ст.12 УПК Респуб­лики Казахстан).
Более того, часть вто­рая упомянутой ст.12 УПК РК провозглашает:
«Никому не может быть без его согласия из­менена подсудность, пре­дусмотренная для него законом».
Нарушение принципа подсудности влечет се­рьезные процессуальные последствия:
– признание состоявше­гося производства по делу недействительным;
– отмену вынесенных в ходе такого производ­ства решений либо при­знание собранных при этом материалов не име­ющими силу доказа­тельств (ст.9 УПК Республики Казахстан).
Таким образом:
– Закон о судопроиз­водстве с участием при­сяжных заседателей к моменту рассмотрения дело судом вступил в силу и действовал;
– «Шаныракское» дело относится к подсудности суда с участием присяж­ных заседателей.
– В связи с этим возникает вопрос, почему же в таком случае отказано Арону Атабеку в ходатай­стве о рассмотрении дела судом присяжных заседателей?

Ошибочное толкование закона

Объясняется это оши­бочным толкованием за­кона.
В обоснование отказа в ходатайстве суд, видно, исходил из того, что со­гласно частям третьей и пятой статьей 546 УПК Республики Казахстан об­виняемый имел право зая­вить это ходатайство только при окончании следствия, а в дальней­шем эти ходатайства не принимаются.
Такое положение зако­на имеется, но только оно выдернуто из общего контекста статьи 546 УПК, истолковано изоли­рованно, что привело к искажению смысла зако­на и воли законодателя.
Такое толкование не­допустимо.
В теории права извест­ны различные виды и при­емы толкования (фило­логическое, системати­ческое, логическое, доктринальное и др.), кото­рые применяются для уяснения истинного смыс­ла закона. В рассматрива­емом случае совершенно игнорированы системати­ческое и логическое тол­кования.
А зря! Систематичес­кое толкование, в частно­сти, предполагает сопостановление анализируе­мого положения закона с другими положениями того же или иного зако­на, а также со всей систе­мой права, проникнутой едиными принципами, от­личающимися внутрен­ним единством.
Только при таком со­поставлении можно по­знать истинный смысл анализируемого положе­ния закона.
Но оно, к сожалению, не применено.
Из содержания статьи 546 УПК РК в целом (а не взятого изолированно отдельного положения этой статьи) следует, что по делам, отнесенным к подсудности суда при­сяжных заседателей:
– следователь обязан при окончании предвари­тельного следствия разъяснить обвиняемому право ходатайствовать о рассмотрении его дела судом присяжных;
– обвиняемый имеет право заявить указанное ходатайство только в этой стадии процесса (при окончаний след­ствия);
– ходатайство обвиняе­мого о рассмотрении его дела судом присяжных либо его отказ от исполь­зования права на рас­смотрение дела этим су­дом следователь обязан зафиксировать в протоколе об окончании след­ствия;
– и только после этого, в дальнейшем ходатай­ство обвиняемого о рас­смотрении его дела су­дом с участием присяж­ных заседателей не при­нимается.

Суд отказал в ходатайстве Арону Атабеку, руководствуясь только последним положением, не сопоставив его с пре­дыдущими положениями статьи 546 УПК РК. Если бы он сделал это, то при­шел бы к выводу, что ни одно из требований зако­на, обеспечивающих об­виняемому право на рас­смотрение его дела су­дом присяжных, не вы­полнено (право заявить такое ходатайство ему не разъяснено; вопрос, же­лает ли он рассмотрения его дела судом присяж­ных или отказывается от этого права, не выяснен; протокол по этому пово­ду, как того требует за­кон, не составлен).
А без этого теряет вся­кий смысл и значение пос­леднее положение статьи 546 УПК РК, согласно ко­торому обвиняемый ли­шается права заявить по­вторное ходатайство (оно, как указано в законе, «не принимается»).
При таком положении вывод суда об отсут­ствии у подсудимых пра­ва на рассмотрение дела судом присяжных, сде­ланный на основе одно­стороннего толкования закона, исказившего его истинный смысл, пред­ставляется необоснован­ным.
Заявленное Ароном Атабеком ходатайство касалось нарушения ос­новополагающих, консти­туционных принципов су­допроизводства (подсудность, право на судеб­ную защиту), поэтому, если у суда возникли со­мнения по этому поводу, ему надлежало обра­титься в Конститщионный Совет за соответствующим разъяснением. Хотя, по нашему мнению, при надлежащем толко­вании закона крайней не­обходимости в этом не было.
Все то, чего не сделал следователь при оконча­нии предварительного следствия, надлежало восполнить в суде, вы­полнить все требования статьи 546 УПК РК и обес­печить подсудимому пра­во на рассмотрение дела судом с участием при­сяжных заседателей.

И в заключение

Вызывает озабочен­ность то, что в последнее время наметилась практика нарушения не только, так сказать, «частных» процессуальных норм (порядок допроса свиде­теля, проведения осмот­ра, экспертизы и т.п.), но и конституционных, осно­вополагающих принци­пов судопроизводства.
Например, судебный процесс о массовом за­ражении новорожденных детей СПИД-ом в Шымкенте начался и прово­дился в закрытом режи­ме до тех пор, пока не вмешался председатель Верховного суда РК Кайрат Мами. Был нарушен конституционный принцип гласности судебного разбирательства. Ни одного из оснований для ограничения гласности, предусмотренных стать­ей 29 УПК РК, не было. Сейчас процесс продол­жается в открытом режи­ме. Но до конца наруше­ние закона не устранено. Согласно статье 9 УПК РК все производство по делу, проведенное в зак­рытом режиме, недей­ствительно, юридически ничтожно. Нужно было не продолжить процесс, а начинать его сначала.
Есть опасения, что та же участь может грозить и «шаныракскому» делу. И это очень беспокоит.

Александр Григорьевич ПУШЕЧНИКОВ,
бывший 1-ый заместитель председателя
Верховного Суда РК.
«Шанырак айнасы» №2 (02) 26 февраля 2007г.

«Шанырак — восстание бездомных».
ЧАСТЬ VI. Шаныракский процесс.
Глава 2. «Господа присяжные заседатели»